LIBRO TERCERO Disposiciones Comunes a los Procesos

Convalidación por acuerdo de partes.

Después de anulado un proceso o parte de este, pueden las partes de común acuerdo, y dentro del término de ejecutoria de la respectiva resolución que decreta la nulidad, convalidar lo actuado y el proceso seguirá su curso regular como si no existiera causa alguna de nulidad.

En el supuesto previsto en el párrafo anterior y en el de competencia prorrogable, los tutores y curadores solo podrán convalidar con autorización expresa del juez, cuando así convenga a los intereses de la persona sin capacidad procesal o de la persona con discapacidad.

Convalidación de las gestiones del apoderado.

Una vez se haya admitido a una persona en el proceso como apoderada de otra, no se podrá rechazar o desestimar escrito, memorial o gestión suya, aunque el juez advierta que carecía de poder o que este era insuficiente o defectuoso.

En este caso se aplicará lo dispuesto para los casos de ilegitimidad de personería y falta de capacidad.

Impulso oficioso de nulidad subsanable.

El juez que conozca de un proceso y que, antes de dictar una resolución o de fallar, observa que se ha incurrido en alguna causal de nulidad que sea convalidable, mandará que ella se ponga en conocimiento de las partes, para que dentro de los cinco días siguientes a su notificación puedan pedir la anulación de lo actuado.

Cuando la causal de nulidad sea observada en un tribunal colegiado y el proceso no está para fallar, corresponde al sustanciador ponerla en conocimiento de las partes.

En el caso contrario, le corresponde al tribunal en Pleno o a la respectiva Sala.

Derecho de pedir la anulación de lo actuado. Tienen derecho a pedir la anulación de lo actuado:

1. En la nulidad por falta de competencia que no haya debido prorrogarse o que no haya sido prorrogada, cualquiera de las partes.

2. En la nulidad por ilegitimidad en la personería del representante, cualquiera de las partes.

3. En la nulidad por falta de notificación de la demanda o del mandamiento de pago, cualquiera de las partes.

4. En la nulidad por falta de emplazamiento y citación, el que no haya sido citado como lo establece la ley.

5. En las demás causales comunes, cualquiera de las partes. En el caso del numeral 2 de este artículo, la nulidad producida por la carencia de capacidad procesal para comparecer en proceso puede ser alegada por la contraparte de la persona sin capacidad procesal o el representante de esta que se apersone al proceso. Para los efectos del párrafo anterior, la parte contraria a la indebidamente representada puede pedir que se ponga la causal en conocimiento de esta; y si pasa el término de cinco días desde la notificación personal que se le hiciera, sin que haya pedido la anulación de lo actuado en nombre de ella, se entenderá que convalida lo actuado y admite expresamente que quien ha venido haciéndolo sin personería suficiente representa sus derechos en el proceso.

Medios procesales para formular declaratoria de nulidad.

La declaratoria de nulidad de lo actuado en primera o segunda instancia podrá proponerse mediante incidente hasta la fecha en que venza la oportunidad de alegatos en la instancia correspondiente.

Sin perjuicio de lo anterior, podrá alegarse causal de nulidad subsanable mediante los recursos ordinarios o mediante incidente, según sea el caso y cuando se trate de nulidad insubsanable mediante los recursos ordinarios, por medio de incidente o por medio de simple memorial, instando la actuación de oficio del tribunal.

Nulidad mediante demanda de revisión.

La parte indebidamente representada o que no fue legalmente notificada o emplazada podrá pedir la nulidad mediante demanda de revisión ante la Corte Suprema de Justicia.

La nulidad originada en la sentencia que ponga fin al proceso y contra la cual no proceda recurso podrá pedirse también en la oportunidad y forma consagrada en el párrafo anterior.

En cualquiera de estos casos, la Sala Civil de la Corte de la Corte Suprema de Justicia se limitará a decidir respecto a la nulidad de la actuación, a disponer el trámite que corresponda y a condenar a favor de la parte que obtuvo la anulación a que la otra le indemnice los perjuicios que hayan sobrevenido por la nulidad, si esta hubiera dado lugar a ella.

En estos casos, la Sala Civil no dictará sentencia de fondo.

Nulidad en la ejecución y proceso ejecutivo.

Podrá alegarse la nulidad como defensa contra la ejecución de la sentencia o como excepción en el proceso ejecutivo correspondiente, únicamente por la parte que estuvo indebidamente representada o no fue legalmente citada o emplazada, siempre que no haya tenido oportunidad para hacer valer la nulidad en el respectivo proceso.

Prescripción de reclamaciones.

Las acciones que nacen de las nulidades de que trata este Capítulo prescriben en un año, siempre que las sentencias pronunciadas o los remates verificados en procesos nulos no hayan afectado derechos reales de terceros que no litigaron.

Si este es el caso, las prescripciones de los derechos de esas personas se sujetan a las normas sustanciales.

El año se cuenta a partir de la ejecutoria de la respectiva resolución.

Iniciativa en la solicitud de medida cautelar.

El demandante o demandado podrá solicitar al tribunal que decrete las medidas cautelares necesarias y apropiadas antes o durante el proceso, para asegurar y garantizar la efectividad del objeto de la pretensión y del cumplimiento de la sentencia.

En los procesos de jurisdicción voluntaria solo proceden las medidas cautelares expresamente determinadas por ley, las cuales se decretarán siempre a petición del solicitante.

Competencia.

Las medidas cautelares serán requeridas al tribunal que sea competente para conocer del proceso principal, sin necesidad de reparto.

Las que se propongan con la demanda, corresponderán al tribunal que asuma la competencia en razón del reparto.

En caso de urgencia, la medida podrá ser propuesta al tribunal del lugar en que haya de ser ejecutada, debiendo remitirse al tribunal competente que deba conocer del proceso principal una vez ejecutada.

Las medidas cautelares también podrán ser requeridas a los jueces adjuntos en las circunscripciones judiciales que estos funcionen, las cuales, una vez ejecutadas, serán remitidas al tribunal competente.

Presupuestos procesales.

Para decretar una medida cautelar el juez apreciará el interés para actuar de las partes y la existencia de la amenaza o la vulneración del derecho.

Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estima procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada.

El juez establecerá su alcance, determinará su duración en los casos que lo amerite y sea procedente.

Además, a petición de parte, podrá disponer la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.

Las medidas cautelares necesitan que el solicitante motive debidamente que la medida cautelar es indispensable para la protección de su derecho, por el peligro de lesión o frustración de este antes de la resolución definitiva, de modo que, sin la inmediata adopción de la medida, la sentencia estimatoria de la pretensión sería de imposible o de muy difícil ejecución.

Tratándose de acciones reales será necesaria la determinación e identificación técnica de la medida y el alcance de esta.

Lo anterior siempre que permita al juez, sin prejuzgar el fondo, considerar provisional e indiciariamente que la pretensión tiene fundamento y evalúe el peligro de lesión o frustración por demora.

El juez procurará en todo momento evitar molestias, daños y perjuicios innecesarios en la adopción de la medida y podrá decretar de oficio, bajo su propia responsabilidad, una medida cautelar distinta de la solicitada en el acto de ejecución oyendo al actor y, si fuera viable, al presunto demandado o demandados en atención a la naturaleza de la pretensión, que resulte menos gravosa u onerosa para estos, pero siempre que queden plenamente asegurados los intereses del demandante o demandando reconveniente.

El juez podrá de oficio o a petición de parte convocar a audiencia, conforme a lo que establece el artículo 262, la cual se celebrará en un término no mayor de tres días contado a partir de la práctica de la medida cautelar o de la solicitud.

Caución.

Toda medida cautelar decretada requerirá la consignación de caución suficiente, previa a su otorgamiento y ejecución.

Para que sea decretada una medida cautelar, el demandante deberá prestar caución que responda por las costas, daños y perjuicios derivados de su práctica, equivalente al valor de las pretensiones estimadas en la demanda y el valor de bien objeto de la medida.

No será necesario prestar caución por parte de aquellas personas eximidas expresamente por la ley de la obligación de prestarla, así como tampoco para la práctica de embargos y secuestros después de una sentencia favorable en la primera instancia o en la segunda instancia.

No requerirá caución la medida cautelar que se decrete en los procesos ejecutivos, a menos que la ejecución haya sido negada, caso en el cual el interesado deberá caucionar para que se mantenga la medida.

La caución deberá ser consignada dentro de los diez días siguientes a su fijación.

Vencido estos, se tendrá por desistida la solicitud de medida cautelar.

Se exceptúan de lo anterior las cauciones que sean consignadas mediante hipotecas, fianzas de compañías de seguro o garantías bancarias, circunstancias que deberán ser acreditadas al tribunal antes del vencimiento del mencionado plazo.

En estos casos, el solicitante deberá completar la consignación dentro de los treinta días siguientes a la fijación.

Vencido estos, se tendrá por desistida la solicitud de medida cautelar.

Facultades del juzgador en la ejecución de la medida cautelar.

El juez goza de poderes suficientes para adoptar las decisiones que sean necesarias en la ejecución de la medida cautelar y para sancionar en el acto al que estorbe la ejecución de la medida por desacato, pudiendo emplear a la fuerza pública si fuera necesario.

Oposición a la medida.

La parte demandada tendrá el derecho a oponerse a una medida cautelar en el momento en que se ejecute o posteriormente en el tribunal si ya se hubiera practicado o ejecutado, mediante la vía incidental, la cual se tramitará oralmente, sin formalidades especiales, pero su interposición no interrumpe la adopción o ejecución de la medida.

Para tal efecto, se permitirá a las partes presentar sus pruebas y alegaciones sumarias, procurando siempre la mayor celeridad posible.

El juez deberá hacer una lacónica relación de lo aprobado y alegado, y resolverá en el acto lo que corresponda.

Lo dispuesto en este artículo también aplicará en los casos de oposiciones a la ejecución de la medida cautelar por parte de un tercero que alegue la titularidad del bien o cosa depositada.

Las resoluciones que decretan, amplíen o rechacen las medidas cautelares admiten apelación, pero la interposición del recurso en ningún modo suspende ni interrumpe la ejecución de la medida.

Levantamiento de la medida cautelar. Salvo lo dispuesto para casos especiales, las medidas cautelares se levantarán en los siguientes supuestos:

1. Si se pide el levantamiento de la medida por quien la solicitó cuando no haya litisconsorte o terceristas, y si los hubiera, aquel o estos no quieran mantener la vigencia de la medida.

2. Si el demandante no presenta la demanda dentro de los diez días siguientes a la fecha de practicada la medida cautelar.

3. Si el demandado presta caución suficiente por el valor de lo secuestrado para garantizar el cumplimiento de la eventual sentencia favorable para el demandante.

4. Si no se notifica la demanda dentro de los tres meses siguientes de su presentación, y el demandante no haya pedido el emplazamiento o, si puestos a su disposición los edictos para su publicación, no los haya hecho publicar dentro de los treinta días siguientes.

5. Si el demandante desiste de la demanda que originó el proceso.

6. Si el demandado queda absuelto del proceso o este termina por cualquier causa.

7. Si se trata de medida cautelar sujeta a registro, cuando del certificado del registrador aparezca que la parte contra quien se profirió la medida cautelar no es la titular del respectivo bien, sin perjuicio de lo establecido para la efectividad de la garantía hipotecaria o prendaria. Toda petición de levantamiento o rescisión de la medida cautelar, sea por parte del demandado o de un tercero que alegue la titularidad del bien o de la cosa depositada, se surtirá por medio de incidente, el cual se llevará en cuaderno aparte y, una vez concluido, se agregará al cuadernillo de medida cautelar. Igualmente, se tramitarán por la vía incidental las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios causados a las partes en las medidas cautelares.

Medidas cautelares específicas. En los procesos declarativos se podrán decretar, practicar, modificar, sustituir o revocar las siguientes medidas cautelares:

1. El secuestro.

2. La suspensión provisional de actividades.

3. La anotación preventiva de la demanda sobre bienes sujetos a registro.

4. Las medidas conservatorias en general.

Medida cautelar de secuestro.

El secuestro consiste en la aprehensión de un bien inmueble, mueble, o sobre derechos reales en tales bienes con la finalidad de desposeer de estos al demandado para entregárselo a un tercero denominado depositario, quien es designado por el tribunal mientras dure la medida cautelar acordada.

El secuestro es solicitado a los efectos de evitar que el demandado pueda transferir, ocultar, disipar, empeorar o enajenar sus bienes, de manera que agrave su condición económica resultando el proceso ilusorio en sus efectos para el demandante.

La medida cautelar en referencia se podrá solicitar antes de la presentación de la demanda, junto con esta o después de presentada, en cualquier estado del proceso.

Solicitud de secuestro.

Toda medida de secuestro requiere de petición de parte.

El secuestro no opera de manera oficiosa, salvo los casos expresamente señalados en este Código.

La solicitud de secuestro será decidida en un término no mayor de tres días desde su ingreso al tribunal competente.

El juez analizará si en el escrito de medida cautelar de secuestro concurren de manera simultánea los presupuestos procesales a que se refiere el artículo

333. El juez podrá, aun antes de decretar el secuestro, sustituir el bien o los bienes objeto de la medida, si considera que esta puede producir daños graves e innecesarios al demandado, pero siempre salvaguardando los intereses del demandante, demandado reconviniente o solicitante.

Cuando el secuestro se peticione antes de la presentación de la demanda, el juez podrá negarlo si entiende que, en consideración a la naturaleza del bien, existe peligro de irreversibilidad de los efectos de la medida cautelar.

Escrito de secuestro. El escrito en que se solicita una medida cautelar de secuestro deberá contener:

1. El nombre de las partes reales o presuntivas.

2. La medida cautelar solicitada.

3. El objeto sobre el que ha de recaer la medida.

4. Los supuestos de hecho y derecho que motivan la adopción del secuestro.

5. La cuantía del secuestro, que no podrá ser mayor de la cuantía de la demanda.

6. La pretensión de la demanda.

Caución del secuestro. Recibida la petición de secuestro, el juez fijará la caución tomando en cuenta el valor y naturaleza del bien o de los bienes que se van a secuestrar, la suma por la cual se pide el secuestro y los posibles perjuicios que se puedan ocasionar, de manera que la caución no sea irrisoria ni excesiva. En la fijación de la caución, se observará la siguiente tabla:

1. 20 %, si la medida recae sobre cuenta bancaria.

2. 25 %, si la medida recae sobre salario o bienes muebles.

3. 30 %, si la medida recae sobre bienes inmuebles.

4. 35 %, si la medida recae sobre bienes muebles y bienes inmuebles.

5. 40 %, si la medida recae sobre la administración. El juez podrá, discrecionalmente, aumentar el porcentaje, cuando estime que los posibles daños y perjuicios podrían ser mayores. Si el bien secuestrado o que se va a secuestrar tiene un valor mayor, la caución se aumentará o fijará según sea el caso, en atención al valor de las pretensiones y del bien objeto de dicha medida. La caución consignada responderá por los daños y perjuicios que pueda causar el secuestro.